La defensa de Barroso recuerda que los tratados internacionales lo protegen frente al proceso por injurias al rey

El abogado Enrique Santiago, defensor del alcalde de Puerto Real, José Antonio Barroso, procesado por la Audiencia Nacional por injurias al rey, ha presentado el recurso por el cual solicita el sobreseimiento del caso por considerar, entre otros fundamentos jurídicos, que los tratados internacionales firmados por España impiden cualquier privilegio legal sobre el monarca como la inviolabilidad argumentada para procesar a Barroso, y que no sería de aplicar en tanto que se refieren a Juan Carlos de Borbón como ciudadano.

Se trata de tratados internacionales que, según el derecho internacional, una vez suscritos y ratificados por España tienen rango legal superior a la propia Constitución para el supuesto de que colisionaran con los principios constitucionales.

Según Enrique Santiago, “en un estado de derecho esta inviolabilidad se predica respecto a la persona del Rey como Jefe del Estado, y en absoluto como ciudadano individualmente considerado al margen de sus competencias constitucionales”. Si no fuese así, entiende el abogado que se estaría conculcando el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos que establecen que todas las personas son iguales ante la ley. Incluso el artículo 27 del Tratado de Roma por el que se aprueba el estatuto de la Corte Penal Internacional, que recuerda que la responsabilidad penal es exigible a jefes de Estado y de gobierno.

Por otro lado, el abogado recuerda que “todas y cada una de las manifestaciones vertidas por el imputado han sido previamente difundidas a la opinión publica española e internacional por los autores de varios libros, de carácter histórico o de divulgación periodística, editados, distribuidos y vendidos en nuestro país sin ninguna limitación y sin que sus autores hayan sido acusados” del delito al que se enfrenta el alcalde de Izquierda Unida. Por ello sería “claramente discriminatorio que la reproducción por el ahora imputado de afirmaciones realizadas por terceros, pueda significarle al primero un reproche penal que nunca fue realizado a los primeros autores de dichas afirmaciones”.

También considera el recurso que “la crítica de una institución constitucional no está excluida del derecho a la libertad de expresión, y en tales casos éste adquiere, frente al derecho al honor, el carácter de un derecho constitucional prevalente en tales materias”. La prueba de ello es que “la Constitución no prohíbe su propio cuestionamiento ni su reforma por las vías legítimas, en tanto el pueblo español lo decida”.

Y va más allá al plantear que “las restricciones a la libertad de expresión se deben aplicar con un espíritu de tolerancia, sobre todo cuando se trata de crítica en materia política y a una institución –la monarquía- legítimamente cuestionada en un sistema democrático que no debe aceptar, por definición, que la Jefatura del Estado se traspase de padres a hijos por derecho de nacimiento y sin refrendo electoral alguno por parte de los ciudadanos tras 33 años de ejercicio ininterrumpido”.

Termina el recurso recordando varias resoluciones de nuestros tribunales que han juzgado y sobreseído supuestos de injurias al Rey contemplados en el articulo 490.3 del Código Penal. Por todo ello se pide el sobreseimiento y archivo de la causa.

A continuación el texto íntegro del recurso

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Diligencias Previas/

Procedimiento Abreviado 285/2008

AL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA NACIONAL

DON JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA, Procurador de los Tribunales, y de DON JOSE ANTONIO BARROSO TOLEDO, imputada en el presente procedimiento, según acreditaré en el momento procesal oportuno, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho D I G O:

Que mediante el presente escrito, en tiempo y forma, conforme a lo establecido en los artículos 216 y 218 de la L.E. Crim. VENGO A FORMULAR RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE FECHA 27 DE OCTUBRE DE 2008 QUE ACUERDA LA CONTINUACION DE LA TRAMITACION DE LAS PRESENTES DILEGENCIAS, todo ello de acuerdo a los siguientes

MOTIVOS

PRIMERO.- Sobre el contexto en que fueron realizadas las manifestaciones vertidas por el acusado respecto al ciudadano Juan Carlos de Borbón:

Tal y como el ahora acusado reconoció en su declaración prestada ante el Juzgado al que nos dirigimos en fecha 27 de octubre de 2008, aquel efectivamente realizó las manifestaciones publicas que se le imputan en una acto celebrado con ocasión del 77 aniversario de la proclamación de la II República Española organizado por el Ateneo Republicano del Campo de Gibraltar, y realizado en la localidad gaditana de Los Barrios. Se presume por esta parte que todos los asistentes a dicho acto eran personas de convicciones republicanas, ninguna de las cuales ha denunciado las manifestaciones vertidas por el ahora imputado. A mayor abundamiento, la difusión pública de dichas manifestaciones orales se produjo debido a la difusión realizada por la prensa provincial de Cádiz, constatándose así que el ahora acusado no ha procedido a dar publicidad a las mismas ni su intención principal al manifestarlas era que estas fueran difundidas en medios de comunicación.

SEGUNDO.- Sobre la previa difusión pública de las manifestaciones objeto de este procedimiento vertidas por el ahora imputado, esta parte manifiesta lo siguiente:

Todas y cada una de las manifestaciones vertidas por el imputado han sido previamente difundidas a la opinión publica española e internacional por los autores de varios libros, de carácter histórico o de divulgación periodística, editados, distribuidos y vendidos en nuestro país sin ninguna limitación y sin que sus autores hayan sido acusados del delito contemplado en el articulo 490.3 del Código Penal o de ningún otro.

Tales autores y libros son: José Maria Gil-Robles, Presidente de la CEDA, en su libro de memorias “No fue posible la paz”, escrito en 1968 y re-editado recientemente por la editorial Ariel; Jesús Cacho, periodista, en su libro: “El negocio de la libertad”, editado por la editorial FOCA; “Juan Carlos I, el ultimo Borbón”, de Amadeo Martínez-Ingles, editado por ediciones Satyria.

Parece de todo punto desproporcionado y discriminatorio respecto a mi defendido, que el mero hecho de repetir en un ámbito limitado y sin publicidad, unas manifestaciones previamente difundidas por medio escrito y por canales comerciales de venta de libros en toda España sin haber sido censuradas penalmente, le pueda suponer a este sanción o reproche penal que en ningún momento ha sido efectuado respecto a los autores de las citadas afirmaciones.

El mero inicio de este procedimiento penal por los motivos arriba indicados, conculca lo establecido en el articulo 14 de la C.E. al violentarse el derecho de mi representado a la igualdad que todos los españoles tienen ante la ley, sin que pueda prevalecer causa discriminatoria alguna, lo que desde este momento se deja denunciado a los efectos de interposición en su caso del correspondiente recurso de amparo constitucional previsto en el articulo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. A juicio de esta parte es claramente discriminatorio que la reproducción por el ahora imputado de afirmaciones realizadas por terceros, pueda significarle al primero un reproche penal que nunca fue realizado a los primeros autores de dichas afirmaciones.

A mayor abundamiento, si en este momento procesal el instructor entendiera que las manifestaciones vertidas por mi representado respecto al ciudadano Juan Carlos de Borbón han podido tener mas trascendencia que las originarias de que devienen, sin duda este hecho se debería a la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal que ha dado lugar a las presentes actuaciones, denuncia que de no haber sido interpuesta habría evitado la difusión en medios de comunicación de ámbito estatal de las manifestaciones vertidas por mi defendido.

TERCERO.- El imputado nunca se ha referido con sus manifestaciones al Jefe de Estado en el ejercicio de sus funciones o “con motivo u ocasión de estas”

Las manifestaciones vertidas por el ahora acusado en ningún momento se han referido a la persona de Juan Carlos de Borbón en el ejercicio de sus funciones como Rey o Jefe de Estado, y mucho menos “con motivo u ocasión de estas”, ya que ninguna afirmación se realiza o referencia respecto a acto institucional, político o administrativo ligado al ejercicio de la Jefatura del Estado, esto es, respecto a los actos inherentes al desempeño de la Jefatura del Estado contemplados en los artículos 62 y 63 de la C.E., únicos preceptos constitucionales que enumeran las funciones constitucionales del Rey de España en sus funciones de Jefe de Estado.

Por lo tanto, no debiera ser de aplicación al presente supuesto el precepto contenido en el articulo 490.3 del Código Penal, cuya redacción prevé, no de forma gratuita ni accidental, que para estar ante el tipo penal establecido en el mismo será condición que las supuestas afirmaciones que pudieran resultar calumniosas o injuriosas respecto al actual Jefe de Estado, estén ligadas al “ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de estas”

Solo así –en referencia al ejercicio de sus funciones constitucionales- puede otorgarse una mínima legitimidad constitucional a la “inviolabilidad y no sujeción a responsabilidad de la persona del Rey” conforme a lo establecido en el articulo 56. 3 de la C.E. En un Estado de Derecho, esta inviolabilidad se predica respecto a la persona del Rey como Jefe del Estado, y en absoluto como ciudadano individualmente considerado al margen de sus competencias constitucionales. De afirmarse lo contrario, es decir, la inviolabilidad y no sujeción a responsabilidad del ciudadano Juan Carlos de Borbón por acciones realizadas al margen de su condición de Jefe de Estado, se estaría conculcando el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que reza:

Todos son iguales ante la ley y tiene, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienes derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”

Así como el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, que reza:

Todas las personas son iguales ante la ley y tiene derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos (…) de cualquier índole (…) nacimiento (…)”

Así como el artículo 27 del Tratado de Roma por el que se aprueba el estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo contenido establece:

1.- El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso le eximirá de responsabilidad penal (…)”

A mayor abundamiento, habiendo sido ratificados por España los tres Tratados Internacionales antes mencionados, conforme a lo establecido en el artículo 96 de la C.E. los preceptos contenidos en estos Tratados tienen rango legal superior a la propia Constitución para el supuesto de que colisionaran con los principios constitucionales, toda vez que los Tratados suscritos por España solo pueden ser modificados o suspendido en las formas previstas en los propios tratados o conforme a las normas generales del Derecho Internacional, tal y como establece nuestra Constitución así como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, también suscrita y ratificada por nuestro país.

El anterior argumento debe ser admitido por el instructor atendiendo a una interpretación tanto teleológica como contemporánea y actualizada del estatuto jurídico de las monarquías aun existentes en el Siglo XXI, monarquías sometidas al escrutinio y la critica pública como no puede ser de otra forma en un Estado democrático de Derecho para cualquier institución pública, y como es en el caso de la española, necesariamente encuadrada en el actual modelo constitucional de igualdad de derechos entre los distintos ciudadanos considerados individualmente, donde las inmunidades son limitadas, por imperativo legal nacional e internacional, exclusivamente al ejercicio del cargo público investido de tal privilegio. Esta es sin duda la razón de ser por la cual el legislador introdujo en la redacción del articulo 490.3 del C. Penal la limitación existente respecto a la consideración de calumnias o injurias al Rey exclusivamente las vertidas respecto al anterior “(…) en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de estas(…)”

Deberá concluirse por tanto que el tipo penal contemplado en el articulo 490.3 del Código Penal, solo es aplicable a las injurias vertidas contra el Rey en el ejercicio de sus funciones de Rey-Jefe de Estado o con ocasión o motivo de estas, y en las presentes actuaciones no aparece afirmación alguna vertida por el ahora acusado que pueda referenciarse a actuación alguna del Rey en ejercicio de las competencias del Jefe del Estado indicadas en los artículos 62 y 63 de la C.E.

Deberá ser por tanto el Ministerio Fiscal el que acredite –o intente al menos hacerlo- que las manifestaciones origen de la presente denuncia lo han sido en referencia a las funciones del Rey-Jefe de Estado contempladas en los mencionados artículos constitucionales, esfuerzo probatorio no intentado ni aun mínimamente ni en el texto de la denuncia interpuesta ni mucho menos durante la declaración del imputado depuesta en las actuaciones en fecha 27 de octubre de los corrientes.

De lo contrario, de no realizarse el esfuerzo probatorio indicado por el Ministerio Fiscal ahora denunciante, estaríamos, en el peor de los casos para mi defendido, ante un supuesto únicamente de delitos del artículo 491 del Código Penal.

CUARTO.- Sobre el derecho constitucional de mí defendido a la información y la crítica.

En todo caso, el derecho constitucional a la información y a la critica no es ajeno a la regulación de los hechos punibles contemplados en el articulo 490 del C.P., -máxime cuando en principio a los mismos pareciera que no le es de aplicación la “exceptio veritatis” a la vista de la redacción del Capitulo II el Titulo XXI del Código Penal-, por lo que también en estos supuestos debería operar la exención de responsabilidad por ejercicio legitimo de derechos, todo ello en aplicación de lo establecido en el articulo 20.1 de la C.E. en relación con el articulo 20.7º del Código Penal y la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1990, de 15 de febrero. De no ser así, nuevamente mi defendido se encontraría en situación de indefensión por vulneración del artículo 24 de la C.E, lo que nuevamente se deja denunciado a los correspondientes efectos procesales de interposición de recurso de amparo constitucional.

QUINTO.- El derecho a expresar ideas y convicciones, siendo este derecho de un interés preponderante sobre el honor cuando se trata de la formación de la opinión pública en cuestiones político-estatales.

Como nos recuerda el Tribunal Supremo (Sala 2.ª), en Auto de 20 Jul. 2004,:

(…) la doctrina reiterada de este Tribunal, coincidente con la también mantenida por nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que aun cuando, de hecho, puedan considerarse ofensivas las manifestaciones dirigidas por el querellado contra la querellante, no debe olvidarse que, como decía la STS 46/1998, de 2 de marzo, la tutela del derecho al honor se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión y de información, cuando sus titulares, como en el caso que nos ocupa, son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública”.

Por ello, no es posible determinar la antijuridicidad penal de las manifestaciones vertidas por mi representado desde los criterios jurisprudenciales que viene estableciendo de modo constante y reiterado el Tribunal Supremo (S 26 Abr. 1991) respecto de la libertad de expresión, en cuanto ésta tiene la jerarquía propia de una garantía esencial de un Estado en el que se reconoce a la libertad y al pluralismo político el carácter de «valores superiores de su ordenamiento jurídico» (art. 1 de la Constitución Española) y que, consecuentemente, no puede excluir el derecho a expresar las ideas y convicciones cuando éste aparezca como un interés preponderante sobre el honor, particularmente cuando se trata de la formación de la opinión pública en cuestiones político-estatales, sociales, etc. (Cfr. TC SS 104 y 159/1986); y el propio Tribunal Constitucional, cuando dice que la tutela del derecho al honor se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información cuando sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, estando obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general. Y también se ha dicho que aparecerán desprovistas del valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa (Tribunal Constitucional, Sala 2.ª, S 2 Mar. 1998).

En sentencia del Tribunal Supremo Sala 2.ª, de 26 Abr. 1991, se dice que:

… la jurisprudencia ha establecido, lo mismo que la doctrina, bajo qué condiciones el ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión puede determinar la exclusión de la ilicitud penalmente relevante de la realización del tipo del art. 147 (injurias al Jefe del Estado en C.P. 1973), con relación al 457 del Código Penal” (injurias en el C. Penal de 1973) .

La Doctrina jurídica viene estableciendo que sobre estas bases se debe establecer en primer término si el derecho a la libertad de expresión tiene en el caso concreto que nos ocupa carácter preponderante respecto del honor. A este respecto la jurisprudencia estableció en su día, lo mismo que la doctrina, bajo qué condiciones el ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión puede determinar la exclusión de la ilicitud penalmente relevante de la realización del tipo del art. 147 del C. Penal de 1973, con relación al 457 del mismo Código Penal.

Ello será de apreciar si en el caso que se juzga se trata de una cuestión relativa a la formación de opinión pública en materia referente a asuntos del Estado o de interés público general, pero sin referencia alguna a las funciones constitucionales del Jefe de Estado. La respuesta debe ser afirmativa en las actuaciones que nos ocupan: las manifestaciones vertidas por el imputado no se tratan exclusivamente de una cuestión referente a la vida privada del Jefe del Estado, sino que lo anterior ha de vincularse al rechazo de la vinculación del poder político fundado en el carácter hereditario de la institución que aquél personalmente simboliza y a la vez del desconocimiento de la autoridad que de ella emana como manifestación de la idea que el autor quiere difundir, en tanto contrario a la forma de Estado adoptada por la Constitución de 1978. En la medida en que la Constitución no prohíbe su propio cuestionamiento ni su reforma por las vías legítimas, en tanto el pueblo español lo decida, la crítica de una institución constitucional no está excluida del derecho a la libertad de expresión, y en tales casos éste adquiere, frente al derecho al honor, el carácter de un derecho constitucional prevalente en tales materias. La Constitución no acuerda el derecho a la libertad de expresión sólo para algunos puntos de vista considerados correctos, sino para todas las ideas dentro de los límites que ella misma establezca.

La exclusión de la punibilidad de la injuria por ejercicio del derecho a la libertad de expresión requiere, además de la prevalencia constitucional en el caso concreto de este derecho en relación con el honor, que la aparente realización del tipo penal de la injuria sea necesario para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Tal necesidad de la realización aparente del tipo debe ser analizada de una manera diferenciada según el ámbito circunstanciado en el que las expresiones lesivas del honor tenga lugar y, en especial, teniendo en cuenta si se trata de un delito contra el honor en sentido estricto, es decir que afecta a una persona como tal, o de tipos penales que protegen sólo de una manera indirecta el honor personal, pues su finalidad primordial es una protección de la dignidad institucional de determinadas autoridades del Estado. En el presente caso se debe considerar, como elemento esencial en las circunstancias definidoras de la situación, el carácter reactivo de la actitud del autor de las manifestaciones en el marco de un posicionamiento político con el que se entra a disputar las adhesiones de la opinión pública a diferentes puntos de vista sobre la institución monárquica. En esta contraposición de afirmaciones y negaciones no es posible excluir sin más por innecesaria toda formulación exasperada o, inclusive, que pudieran resultar de mal gusto para algunos ciudadanos, dado que el derecho a la libertad de expresión debe cubrir no sólo la argumentación racionalmente impecable, sino también el recurso a la provocación de respuestas emocionales del público, toda vez que el diálogo y la discusión política se pueden dar también en un lenguaje expresivo de actitudes emocionales vinculadas a los hábitos culturales de los ciudadanos.

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La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa comporta inevitablemente la exclusión de los hechos imputados del tipo penal del artículo 490.3 CP, en la consideración de que las manifestaciones del Sr. Barroso se realizaron en un ámbito que puede sin dificultad considerarse de carácter político al tratarse del Ateneo Republicano del Campo de Gibraltar y en ocasión de la celebración del aniversario de la proclamación de la II Republica Española, tratándose además de manifestaciones vertidas por un Alcalde de una formación política- Izquierda Unida- claramente republicana. Sobre el tono de las manifestaciones vertidas, concepto este sumamente subjetivo y respecto a cuya valoración debería primar sin duda el principio de mínima intervención del derecho penal así como el principio “in dubio por reo”, no cabe duda de que dicho tono pudiera ser el característico de la chirigota gaditana, una de las máximas expresiones culturales de esa provincia andaluza, y en absoluto reprochable por tanto.

A la misma conclusión se llega, si se examina la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª, de 17 May. 1990, que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián, que dictó un pronunciamiento absolutorio del delito de injurias no graves del art. 161.1.º en relación con el 161, ambos del Código Penal de 1973.

De ahí, la indispensable interpretación restrictiva de las limitaciones al derecho de expresión, sin la cual carecería éste de toda efectividad. Las palabras proferidas con las que se criticaba la actuación personal de la persona a quien iban dirigidas, pudieran ser incluso consideradas reprobables e innecesarias por una parte de la ciudadanía de este país, pero no por ello pueden ser sancionadas con una condena penal, pues ello vulneraría las libertades proclamadas por la Constitución, ya que en la ponderación de los derechos fundamentales en juego, el del honor y el de la libertad de expresión, debe primar este último, por las garantías que a este último concede la Constitución. Las restricciones a la libertad de expresión se deben aplicar con un espíritu de tolerancia, sobre todo cuando se trata de crítica en materia política y a una institución –la monarquía- legítimamente cuestionada en un sistema democrático que no debe aceptar, por definición, que la Jefatura del Estado se traspase de padres a hijos por derecho de nacimiento y sin refrendo electoral alguno por parte de los ciudadanos tras 33 años de ejercicio ininterrumpido.

Tratándose de manifestaciones animadas de una exclusiva intencionalidad política, la Constitución abre el más amplio espacio a la discrepancia; hasta el punto de admitir exteriorizaciones de desafecto a las instituciones, si se limitan al plano verbal. Es por lo que en tal espacio tienen cabida, incluso, declaraciones que por su aparente negatividad, pudieran ser consideradas por algunos como simples exabruptos.

Como ya hemos indicado, este punto de vista encuentra apoyo en conocida jurisprudencia constitucional, como por ejemplo, de forma paradigmática en la STC 190/1992, de 16 de noviembre, en la que, al hilo de una reflexión comparativa entre la actitud del, en su momento, senador C. (favorecido por la sentencia del TEDH de 23 abril 1992) y la del solicitante de amparo –que fue denegado– en el caso, hace hincapié en la existencia de un «salto cualitativo» entre la actitud consistente en realizar imputaciones genéricas de actuaciones ilegítimas, como una especie de recurso retórico, y la que se cifra en la atribución de precisas responsabilidades por la intervención en actos delictivos concretos de tortura y asesinato.

Y es, precisamente, este criterio el mismo que se refleja en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990 confirmatoria de la absolución de un delito de injurias, supuestamente cometido al calificar de torturador al jefe del ejecutivo.

SEXTO.- Sobre la Jurisprudencia reciente aplicable al presente supuesto: mas allá de los contenidos y limites del derecho constitucional a la libertad de expresión recogidos en nuestra Jurisprudencia, hasta la fecha pocas son las resoluciones de nuestros tribunales que han juzgado supuestos de injurias al Rey contemplados en el articulo 490.3 del Código Penal. Al respecto, citamos las siguientes de las que destacamos los distintos aspectos que a continuación se indican:

Juzgado Central de lo Penal, Sentencia de 9 Jul. 2008, rec. 52/2007

Ponente: Castro Antonio, José Luis. Nº de Sentencia: 40/2008. LA LEY 96164/2008

(…)

Cabecera

HECHOS PROBADOS

Sobre las 20:00 horas del día 13 de septiembre de 2007, con motivo de la visita institucional de S. M. el Rey, a la ciudad de Gerona, Esteban y Jesús Carlos, mayores de edad y sin antecedentes penales, quemaron previa colocación boca abajo una fotografía de S.S. M.M., los Reyes de España (…).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(…)TERCERO.- Los hechos relatados probados constituyen un delito de injurias contra la Corona del art. 490.3 del Código Penal .

(…)

La STS de 6 de diciembre de 1985 distingue entre las injurias como delito de expresión y que son objetivamente injuriosas, de aquellas otras que se realizan "por medio de acciones o gestos en las que a diferencia de las verbales o literales, sucede a veces que, por tener la acción o los gestos un significado más equívoco resulta necesario una interpretación o determinación de su verdadero sentido injurioso, debiendo entonces tenerse en cuenta las circunstancias de toda índole que concurrieron en el caso, le precedieron o le siguieron, para así poder precisar la intención o "animus" que inspiraba las mismas como sucede en el presente caso, en el que el derribó de la estatua de S. M. el Rey, existente en el Museo de Cera y subsiguiente quema de la misma fue cometida, no aisladamente, sino como incidente buscado en la manifestación que se describe en los Hechos, en los que se llama al Rey traidor…".

Situación similar a la descrita ocurre en el presente supuesto, toda vez que se coloca la fotografía de SS MM los Reyes para ser quemada, (…)

La STS de 28 de noviembre de 1985 establece "No ofrece duda de que el derribo e incendio de la efigie del Rey, tiene el significado de menosprecio y vilipendio para la persona que encarna la Jefatura del Estado, con un ánimo o intención deshonrante, existiendo en un plano de perfecta equivalencia las expresiones injuriosas verbales o escritas y las reales o de hecho, siendo indiscutiblemente de esta estirpe la acción de apeo y destrucción de la efigie del Jefe del Estado, donde el animus injuriandi es manifiesto".

(…) Los derechos que se ejercitan no son absolutos ni ilimitados y basta observar la prueba videográfica reproducida en el acto de la vista para constatar que mientras los acusados se manifiestan pacíficamente y sin armas (art. 21 C.E .) coreando gritos antimonárquicos y portando pancartas con expresiones en el mismo sentido, se les respeta el ejercicio del derecho a la libertad de expresión sin la mínima injerencia del poder público.(…)”

Compruébese como en esta sentencia lo que el Juzgador considera injuria al Rey es la actuación sobre imágenes o símbolos que representan la institución monárquica, esto es las fotografías o estatuas del actual Jefe de Estado, descartando la punibilidad de los “gritos antimonárquicos” por entrar este tipo de manifestaciones dentro del legitimo ejercicio de la libertad de expresión.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 31 Oct. 2005, rec. 1047/2005

Ponente: Granados Pérez, Carlos. Nº de Sentencia: 1284/2005. Nº de Recurso: 1047/2005. LA LEY 1888/2005

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en el único motivo de su recurso, formalizado al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca infracción, por inaplicación, del artículo 490.3 del Código Penal. (…).

Refiriéndose a la libertad ideológica y tras reseñar la jurisprudencia aplicable, señala el Ministerio Fiscal que el Sr. O. no sólo declara que el Rey español «ampara la tortura», sino que afirma que «impone su régimen monárquico a través de la tortura y la violencia».(…)

(…) En el escrito de defensa del acusado, en el segundo de sus apartados folio 184 de las actuaciones se dice literalmente lo siguiente: «Pero es que además lo que dijo el Sr. O.:

— Que inauguraba el Lehendakari un proyecto con el Rey de los Españoles –cierto y no injurioso–.

— Que el Rey es el Jefe supremo de las Fuerzas Armadas –cierto y no injurioso–.

— Que en ese contexto es el mando último de la Guardia Civil –cierto y no injurioso–.

— Jefe de los que han torturado a M.O. y T. –cierto y no injurioso–. Existe denuncia de torturas en trámite ante los Juzgados de Instrucción de Madrid.

— El Rey es la cabeza de la Armada Española –cierto y no injurioso–.

(…).

SEGUNDO. Pasamos a examinar la infracción legal invocada por el Ministerio Fiscal, partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

En ellos se dice que el acusado, en la tantas veces citada conferencia de prensa, manifestó, entre otros extremos, «¿Cómo es posible que se fotografíen hoy en día en Bilbao con el Rey español, cuando el Rey español es el jefe máximo del Ejército español, es decir, el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia?».

El Ministerio Fiscal entiende, como antes se ha dejado mencionado, que debió apreciarse un delito de injurias graves a S.M. el Rey.

(…) la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13 de agosto, reiterada en las TC SS 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre). Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (TC SS 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre)».

Y ese enfoque, a la hora de abordar la conducta del acusado, es el que vamos a seguir en el presente caso.

Por ello, en primer lugar, se debe examinar si las frases proferidas por el acusado, que se recogen en los hechos que se declaran probados, están justificadas por el legítimo ejercicio del derecho de libertad de expresión, como se defiende en la sentencia de instancia.

(…)Coincide esta doctrina del Tribunal Constitucional con la que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en Sentencia 38/2004, de 27 de mayo, caso Vides Aizsardzïbas Klubs contra Letonia (LA LEY 126019/2004), al interpretar el artículo 10, declara que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo (ver Sentencia Lingens contra Austria de 8 julio 1986 (LA LEY 3522/1986)). Con la salvedad del párrafo segundo del artículo 10, no sólo comprende las «informaciones» o «ideas» acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una «sociedad democrática» (Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre 1976 (LA LEY 77/1976), y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 (LA LEY 11640/1994). Como precisa el artículo 10, el ejercicio de la libertad de expresión está sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones y sanciones que deben no obstante interpretarse estrictamente, debiendo establecerse su necesidad de forma convincente (ver, entre otras, Sentencias Observer y Guardian contra Reino Unido de 26 noviembre 1991 (LA LEY 9947/1991); Jersild contra Dinamarca, anteriormente citada; Janowski contra Polonia; Nielsen y Johnsen contra Noruega).

(…)

TERCERO. Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado mencionada al caso que examinamos, aparece como cuestión esencial determinar si el ejercicio de la libertad reconocido en el art. 20 CE cumple con las exigencias del principio de proporcionalidad y si se manifiesta o no constitucionalmente legítimo.

Las frases proferidas por el acusado, y que se recogen en los hechos que se declaran probados, constituyen juicios de valor y, por esto mismo, se inscriben en la libertad de expresión, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas que resulten innecesarias para la exposición de las mismas, sin que opere el límite interno de veracidad, a diferencia de lo que ocurre con los hechos (Cfr. TC SS 107/1998 (LA LEY 7333/1998) y 101/1990).

El acusado opina que S.M. el Rey es «el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia» y estas frases, que el propio Tribunal de instancia califica de ofensivas, impropias, injustas y oprobiosas, expresan un evidente menosprecio a S.M. el Rey y a la institución que encarna en su persona, afectando al núcleo último de su dignidad, en cuanto le está atribuyendo una de las manifestaciones delictivas más grave en un Estado de Derecho y, por consiguiente, ultrajantes y claramente atentatorios para la honorabilidad, por lo que, en este caso, el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión resulta, con toda evidencia, contrario al principio de proporcionalidad y, por lo tanto, absolutamente innecesario, superándose con mucho lo que pudieran considerarse críticas hirientes, molestas o desabridas.

(…)

CUARTO. Ante la ausencia del legítimo ejercicio de la libertad de expresión, procede examinar si, en el presente caso, se dan los elementos de tipicidad y de ilicitud penal del delito previsto en el artículo 490.3 del Código Penal.

(…)

El elemento subjetivo exigible en los delitos contra el honor, como todos los componentes anímicos que mueven la voluntad de una persona, no puede ser establecido de una manera directa sino que habrá que deducirlo del contenido, ocasión y circunstancias de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas. De la lectura del hecho probado se desprende que las frases proferidas contienen expresiones que, por su propio sentido gramatical, son tan claramente ultrajantes e insultantes que el ánimo específico se encuentra ínsito en ellos, poniéndose al descubierto por su simple manifestación. No se puede olvidar que propio Tribunal de instancia, entre otras calificaciones, las considera ofensivas y oprobiosas.

Así las cosas, concurren cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito de injurias graves a S.M. el Rey, previsto y penado en el artículo 490.3 del Código Penal, por lo que procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
(…)

Obsérvese por el Juzgador como en esta Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, el argumento utilizado para condenar al acusado por injurias al Jefe de Estado no es el contenido de sus manifestaciones, que circunscribe dentro del derecho a la libertad de expresión por muy innecesarias y descalificatorias que puedan parecer, sino que se condena por el delito de injurias por haber atribuido el acusado al Jefe del Estado la comisión de un delito de torturas. Baste recordar que las afirmaciones vertidas por nuestro defendido en absoluto son imputadoras de delito alguno al actual Jefe de Estado, sino que se trata exclusivamente de legítimos juicios de valor, manifestados en el marco de una sociedad democrática, sobre las actuaciones personales del ciudadano Juan Carlos de Borbón referidas a espacios diferenciados del ejercicio de las funciones constitucionales de Jefe de Estado, por lo que a la vista de la anterior sentencia, la antijuridicidad de las manifestaciones vertidas por el Sr. Barroso estaría absolutamente descartada.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito junto con su copia y documentos adjuntados, se sirva admitirlo, y tenga por presentado RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE FECHA 27 DE OCTUBRE DE 2008 QUE ORDENA CONTINUAR LAS PRESENTES ACTUACIONES POR LOS TRAMITES DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, conforme a las alegaciones contenidas en el presente escrito, revoque el mismo y acuerde, conforme a lo establecido en el articulo 779.1º de la LECrim, el sobreseimiento de las presentes actuaciones por considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal a la vista de nuestro ordenamiento constitucional, mandando a continuación seguir el procedimiento por sus tramites hasta el definitivo archivo de la causa, con el resto de pronunciamientos favorable a mi representado.

Por ser de Justicia que pido en Madrid a 30 de octubre de 2008.

Ldo: Enrique Santiago Romero Proc: Jose Miguel Martínez-Fresneda Abogado Procurador

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